Kural olarak Uluslararası Spor Tahkim Mahkemesi (CAS) tarafından verilen kararlar kesin ve bağlayıcı olmalarına rağmen İsviçre Uluslararası Özel Hukuk Kanunu (İUAÖHK) madde 190’da uluslararası tahkim kararlarına karşı sınırlı sayıda 5 sebepten dolayı İsviçre Federal Mahkemesine (İFM) başvurulabileceği hüküm altına alınmıştır.
Ancak İUAÖHK ilgili maddelerine bakıldığında temyiz incelemesinin CAS tarafından verilen kararların esasına ilişkin olmadığı, daha çok bir nevi yerindelik denetimi yapıldığı görülecektir. Aynı zamanda ilgili maddede sayılan temyiz nedenleri açıklayıcı yada örnek teşkil edecek şekilde değil, bilakis sınırlı sayıda sayılmak suretiyle kaleme alınmıştır. Kısacası maddede sayılan gerekçelerin dışında CAS kararlarının temyizi kabil değildir.
İUAÖHK madde 190’a göre bu sebepler kısaca; (i) hakem/hakem heyetinin usulsüz oluşturulması, (ii) hakem/tahkim heyetinin tahkim yetkisini yanlış yorumlaması, (iii) talebin aşılması suretiyle karar verilmesi veya taleplerden biri hakkında karar verilmemiş olması (iv) eşit davranma ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmesi, (v) kararın kamu düzenine aykırı olması şeklinde sıralanabilecektir.
Bu kapsamda İFM’nin CAS kararları hakkında yapılan başvurularında, CAS’ın kuruluşundan itibaren vermiş olduğu kararlara bakıldığında 124 temyizden yalnızca 9 temyiz başvurusu neticesinde CAS kararının bozulduğu istatistiklere geçmiştir. Dolayısıyla ilgili kanun maddesinin yorumlanmasında İFM’nin nispeten de olsa CAS kararlarını bozma eğiliminde olmadığı yahut CAS kararlarının gerçekten de bu kapsamda en azından İUAÖHK madde 190’da belirtilen ihlalleri yapmadığı savunulabilecektir.
Ayrıca CAS’ın 30 yıllık geçmişinde İFM tarafından toplamda verilen karar sayısı dikkate alındığında 124 karardan 32 tanesinin son iki yılda verilmiş olduğu görülecektir. Özellikle son zamanlarda CAS’ta artan tahkim yargılaması bu noktada İFM’ye temyiz nedeniyle götürülen dosya sayısını da artırmıştır. Çalışmamızda özellikle son iki yılda İFM tarafından verilen içtihatlara da değinmek suretiyle temyiz başvurusunun hangi gerekçelerle yapıldığını ve bu konuda İFM’nin yaklaşımını açıklamaya çalışacağız.
CAS KARARLARINA KARŞI TEMYİZ NEDENLERİ
Hakem/Hakem Heyetinin Usulüne Uygun Seçilmemesi
Bugüne kadar tek başına veya diğer fıkralarla birlikte İUAÖHK 190 maddenin a fıkrası ile ilgili olarak İFM nezdinde yapılan başvurulardan hiçbiri kabul görmemiş ve tamamı reddedilmiştir.
Hakem/Hakem heyetinin usulsüz seçimi tabiri ile murad edilen şey aslında hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgilidir. Bu doğrultuda hakemlerin bağımsızlığı ve/veya tarafsızlığı ile ilgili şüphenin ilk defa ortaya çıkmasından itibaren derhal yapılması gereken bir itirazdır. Hakem/Hakem heyetinin usulsüz seçildiği ile ilgili olarak yapılacak itirazlarda dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, söz konusu itirazın süresi içerisinde CAS tahkimi sırasında yapılmış olmasıdır. CAS usul kurallarına göre yapılması gereken söz konusu itiraz tahkim aşamasında hiç veya süresi içinde yapılmamışsa bu durumda İFM nezdinde kararın iptali için başvuru yapmak da yersiz olacaktır.
Bununla birlikte İFM vermiş olduğu kararlarda, tarafların hakem heyeti ile ilgili olarak “şüphe yükümlüğüne” vurgu yapmış ve hakemlerin öğrenildiği andan itibaren gerekli araştırmaların yapılarak derhal itirazların sunulması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca CAS hakemlerinin kimlikleri önceden zaten ilan edilmiş olduğundan ayrıca hakemlerin kendilerini tanıtma zorunluluğu da bulunmamaktadır.
CAS tahkimi henüz başlarken taraflarca imzalanan usul işlemlerine ilişkin belge de dikkate alındığında tarafların artık hiç ileri sürmedikleri bir itirazı İFM önüne getirmesi gerçekten de hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecektir. Yine İFM’ne göre; hakem heyeti yerine tahkim aşamasında tek hakem atanmış olması durumuna yapılan itirazlar da bu fıkra kapsamında değil, yargılama yetkisi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun olarak görülmektedir.
Zira İFM vermiş olduğu bir çok kararında, süresi içerisinde veya hiç yapılmamış bu tür itirazların daha sonra kendi önüne gelmesi halinde, temyiz başvurusunun iyi niyetli olmadığı ve tahkim aşamasında ileri sürülmeyen bu itirazın kararın başvurucu aleyhine olduğunu anladıktan sonra ileri sürülmesinin mümkün olmadığı yönüne hüküm tesis etmiştir. İFM önüne gelen 124 temyiz başvurusunun 26 tanesi bu madde hükmü dayanak gösterilmek suretiyle yapılmış ancak yukarıda da bahsettiğimiz üzere bu başvurulardan hiçbiri başarılı olamamıştır. Nihayet her ne kadar neredeyse tüm kararlarında iyi niyet kurallarına atıfta bulunan İFM, söz konusu fıkranın uygulanması bakımından iyi niyet kurallarını daha fazla dikkate almaktadır.
Tahkim Yetkisi/Yargılama Yetkisi
İUAÖHK’nun 190/2-b fıkrasında düzenlenen ve temyiz nedeni olarak sayılan bir diğer husus da tahkim yetkisinin hakem/hakem heyeti tarafından yanlış yorumlanmasıdır. Bu fıkra kapsamında bugüne kadar İFM önüne 34 dosya gelmiş, bunlardan dört tanesi, tahkim yetkisi olmadığı yönündeki bulgular nedeniyle iptal edilmiştir. Bu kapsamda bu fıkra hükmünün aynı kanunun 186, 178 ve 177 maddelerini de ilgilendiren özelliği nedeniyle, özetle tahkim şartını aşan bir karar verilmesi, tahkimde çözümleneceği yazılı olarak kararlaştırılmamış bir husus hakkında yada taraflar arasında bir tahkim anlaşması yoksa ilgili fıkra bakımından İFM’de başarılı bir temyiz başvurusundan bahsetmek mümkün olacaktır.
Yukarıda açıkladığımız gibi bu temyiz nedeni bakımından da; İFM tarafından başvurucunun iyi niyet kurallarına uygun hareket edip etmediği tartışılmakta ve yetki itirazının zamanında yapılıp yapılmadığı hususu tartışılmaktadır. Ayrıca tahkim aşamasında CAS’ın yargılama yetkisine çok açık bir şekilde itiraz edilmeli ve bunun süresi içerisinde yapılması gerekmektedir. Bu itiraz bir ihtirazi kayıt şeklinde de olabilir ancak bir defa esasa ilişkin cevap verildikten sonra, bu tür usuli bir itirazın yapılması İFM nezdinde iyi niyetli bir başvuru olarak görülmemektedir. Ayrıca böyle bir itirazın yapılmaması halinde taraflar CAS’ın tahkim yetkisini de kabul etmiş sayılmaktadırlar.
Talebin Aşılması Suretiyle Karar Verilmesi veya Talep Hakkında Karar Verilmemesi
Temyiz nedenlerinin üçüncü olan ve İUAÖHK’nun 190/2-c fıkrasında düzenlenen hükme göre, şayet hakem heyeti talebin aşılması suretiyle karar vermiş yahut taleplerden biri veya bir kaçı hakkında karar vermemişse bu durumda da kararın iptali için başvuru yapılabilecektir. Ancak bu başvuruda tarafların hukuki iddialarının irdelenmesi ve işin esasına girilmesi söz konusu olmayıp, şekli anlamda bir inceleme yapılarak talepler hakkında karar verilip verilmediği irdelenmektedir.
Bu kapsamda tahkimde verilecek karar bakımından hakem/hakem heyeti; davacının ileri sürdüğü talep kalemleri toplamını aşmamak kaydıyla her bir talep için daha az veya daha çok meblağa hükmedebilir. İFM vermiş olduğu kararlarda, hakem/hakem heyetinin hüküm kısmında “diğer tüm taleplerin reddine” şeklinde kullanmış olduğu formül kararları da hukuka uygun bulmuş, reddedilen kısım bakımından hakem/hakem heyetinin ayrıca bir argümantasyon geliştirmesinin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır.
Hukuki Dinlenilme Hakkının İhlali
Temyiz nedenlerinin üçüncü olan ve İUAÖHK’nun 190/2-d fıkrasında düzenlenen hükme göre, tarafların hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilmiş olması da bir temyiz nedeni olarak hüküm altına alınmıştır. Bu maddede murat edilen yalnızca hukuki dinlenilme hakkı olmayıp, taraflara eşit muamele ilkesini de kapsamaktadır. Diğer bir temyiz nedenlerinde olduğu gibi, bu hususa ilişkin itirazlar da daha tahkim aşaması sırasında ileri sürülmelidir. Çoğunlukla eşit muamele ilkesinin ihlal edildiği henüz yargılama aşamasında belirlenebilir olmasa bile en azından bir kere böyle bir durumun varlığından şüphelenen taraf derhal bu konudaki itirazlarını daha tahkim aşamasında ileri sürmelidir.
Ayrıca söz konusu fıkra ile aslında aynı kanunun 182 maddesinin 2 paragrafında; tarafların kendilerini tahkimde en iyi şekilde temsil etme hakkının bir zorunluluk olduğu ve tahkim esnasında taraflardan birinin lehine diğerinin aleyhine muamele etmeme zorunluluğunun bulunduğu hususunu hüküm altına alan madde arasında bağlantı bulunmaktadır. Ayrıca bu hakkın ihlali ile ilgili yapılacak başvurularda, hakem heyetinin delilleri iyi değerlendirmediği veya işin esasına ilişkin hata yaptığı gibi itirazlar dinlenmeyecek bunun yerine tarafların usuli olarak haklarının ihlal edilip edilmediğine bakılacaktır. Özetle bu hakkın varlığı, taraflara hukuka uygun bir karar verilmesini teminat altına almamakta ancak taraflara eşit muamele edilmesi ve dinlenilme haklarının haleldar edilmemesini garanti altına almaktadır.
Kararı Kamu Düzenine Aykırı Olması
Temyiz nedenlerinin beşinci ve sonuncusu olan ve İUAÖHK’nun 190/2-e fıkrasında düzenlenen hükme göre, tahkim kararının kamu düzenine aykırı olması da kararın iptali nedeni olarak hüküm altına alınmıştır. Maddedeki kamu düzeni kavramı aslında uluslararası hukukun temel prensipleri olarak da algılanabilir. Zira İFM vermiş olduğu bir kararında bu hususu temel ve genel kabul görmüş değerlere” aykırılık olarak tanımlamış ve hususa atıfta bulunmuştur.
Aynı zamanda İFM söz konusu hükmü bir çok kararında ahde vefa ilkesi ile açıklamış ve sınırlamıştır. İFM bir kararında, hukuka aykırı elde edilen delillerle ilgili olarak; bu tür delillerin kullanılamayacağı yönünde karar vererek tahkim kararını iptal etmiştir. Ancak bu karardan sonra bir çok başvurucu bu kararı da emsal göstermek suretiyle temyiz yoluna başvurmuş ancak bu defa İFM önüne gelen davalarda farklı bir yoruma gitmek suretiyle belirli süre yasaklanma cezası verilmesi halinde bu kuralın uygulanmayacağını belirterek önceki kararı bakımından başkaca kriterler getirmiştir.
Usul hukuku bakımından kamu düzenine aykırı kararlar bakımından ise İFM vermiş olduğu kararlarında, tahkim tarafından verilen kararların gerekçe kısmı ile hüküm kısmı arasında çelişki bulunması halinde bunun da kamu düzenine aykırı olacağını hüküm altına almıştır.
SONUÇ YERİNE
Yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalar ışığında, İFM önüne gelen dosyalar bakımından CAS kararlarına karşı yapılan temyiz başvurularının oldukça az bir bölümünün iptal ile sonuçlandığı açıktır. İFM önüne gelen uyuşmazlıklarda temyiz nedenlerini genişletici bir şekilde yorumlamaktan kaçınıp, dar bir yorumla genelde CAS kararlarını bozmama eğiliminde olduğu söylenebilir.
Ayrıca söz konusu temyiz başvuru nedenlerinin hepsinin işin esasına ilişkin olmaması, doğası gereği de olamayacağı düşünüldüğünde şekli anlamda bir temyiz denetimi olduğu da açıktır. Bununla birlikte, CAS’ın uluslararası statüsü ve her geçen gün artan iş yoğunluğu aynı zamanda bir ekonomi oluşumunu da sağladığından, İFM’nin biraz politik nedenlerle de CAS kararlarını iptal etme eğiliminde olmadığı, hatta tahkim şartı bakımından liberal ölçütlerde karar verdiği de gözlemlenmektedir.
CAS kararlarına karşı temyiz başvurusunun vekil aracılığı ile yapılması halinde, başvurucuların İsviçre vatandaşı bir avukata ihtiyaç duyacağı gibi faktörler de göz önüne alındığında ve dava kazanma istatistikleri de değerlendirildiğinde aslında efektif bir başvuru olmadığı sonucuna varılabilecektir.
Tüm bunlara rağmen, CAS tarafından verilen kararın insan haklarına aykırı olduğunun ileri sürülebilmesi açısından tüm hukuki yolların tüketilmesi gerektiği gerçeği de göz önünde tutulduğunda, bu haklarından birinin ihlal edildiğini düşünen taraf için geçilmesi/tüketilmesi zorunlu bir hukuki yol olduğu da akıldan çıkarılmamalıdır.